תאריך: אלול תש"פ
עם התפתחות הטכנולוגיה התאפשרו התנאים להפריות מלאכותיות שהביאו לכך שיותר ילדים נולדים מחוץ למסגרות המסורתיות וללא קשר עם הוריהם הביולוגיים. בישראל התקדמה התפיסה לגבי זכויות ילדים בתחומים רבים, ועדיין לא מוכרת בישראל בצורה מספקת זכות הילד להתחקות אחר הוריו וקיום קשר אישי עימם. בהסדרים המוקדמים כגון אימוץ ואמנה הכירו בצורך הזה של ילדים, ובהמשך עם ההפריות המלאכותיות כורסמה ההכרה בזכות הזו של הילדים.
מרבית ילדי התרומות זרע וביצית גדלים ללא אפשרות להתחקות אחר הוריהם. יש רשם נישואין שמאפשר למנוע נישואין בין אחים וגילוי עריות וכן עם הזמן גם מתקדמות הבדיקות רפואיות שמאפשרות להקטין את הסיכוי למחלות גנטיות. ברם, הצורך של ילד להכיר את הוריו לא הוכר, גם הבעיות הזהותיות המתלוות באופן מובנה טרם קבלו מענה במסגרת זכויות הילדים בישראל. מה שמשליך לרעה על התפתחות בריאה של הילדים, אי-לכך כדאי שישתנה ההסדר על כל המשתמע מהכרה בזכות הילד להתחקות אחר הוריו באופן שייטיב יותר עם הילדים.
בעבר רוב המשפחות הולידו ילדים בתוך המשפחה ולכן לרוב הכירו הילדים את הוריהם. מכורח המציאות לעתים היו יתומים שהוריהם לא השלימו ימיהם כך שגדלו ללא הורים, גם היו הורים שלא רצו לגדל את ילדיהם ומסרו אותו לבית יתומים בעודם חיים. נוסף לכך היתה אפשרות בה הילד לא יכיר את אביו, כאשר אשה נכנסה להריון שלא דרך נישואין פעמים רבות כתוצאה של אונס.
כיום עם התפתחות הטכנולוגיה האפשרויות שיוולד תינוק שלא יכיר את הוריו התרבו. בסוף שנות ה-80 פיתחו בבריטניה דרך להפריה חוץ גופית, טיפול שבמהרה הגיע לישראל. באותו זמן נפתח בנק הזרע והחלה להווסד האפשרות להפריה מלאכותית וממילא לפונדקאות תחילה חלקית (הביצית של היולדת) ובהמשך פונדקאות מלאה (ביצה וזרע זרים). פועל יוצא שהדרכים להוליד ילדים שלא מכירים את הוריהם גדלו בחסות טכנולוגית.[1]
במקביל התפתחה תפיסת זכויות הילד. באו''ם התקבלה האמנה בשנת 1990, ובישראל נכנסה לתוקף לאחר שנה. האמנה מהווה מהפכה בתפיסה של הילד, בניגוד לעבר שהילד נתפס כרכוש של הוריו וכחסר זכויות. האמנה קדמה את זכויות הילד לתפיסה שהילד אף הוא סובייקט בעל זכויות אדם. כתוצאה מכך השתנתה התפיסה לגבי הילדים בחקיקה ובמשפט.
בישראל הקימו את ועדת רוטלוי שנועדה לתרגם את האמנה לעקרונות לפיהם יחוקק חוק זכויות הילדים החדש. מהשינויים עקרוניים עליהם הצביעה הוועדה, עקרון טובת הילד צריכה לבוא כבשיקול ראשון במעלה, עקרון ההישרדות וההתפתחות מביא להבנה שהילדות משליכה על הבגרות ויש לאפשר לילד התפתחות טובה וראויה.
המגמה המתפתחת של זכויות הילד כמו דלגו על הזכות של הילד להורים. בעוד שעניין ילדים יתומים מהוריהם ואימוץ מתייחס למציאות בדיעבדית שכבר קרתה וכעת יש לדאוג לילד באופן מירבי, הפריות מלאכותיות ופונדאויות יוצרות מציאות לכתחילאית שבה הילד לא יכיר את אחד מהוריו או שני הוריו הביולוגיים. במציאות של פירוק לגורמים של זרע ביצית ורחם לעתים יש לקחת בחשבון את שלושת השותפים שבאדם, ולקיים כמה שאפשר את זכות הילד להורים.
הדילמה המרכזית שנידונה היא שמצד אחד עומדים זוגות שלא יכולים להוליד באופן טבעי ורוצים להיות הורים בדרכים המלאכותיות. הרצון להורות מצוי בישראל היות והיא מדינה שמרנית בעניין המשפחה, כך שממוצע ילדים למשפחה הוא מהגבוהים בהשוואה למדינות הOECD. עמוק בתרבות הישראלית נמצא הרצון להורות ולהבאת צאצאים, דוגמא לעניין הוא זוגות של גייז בישראל שרוצים לייסד משפחה חדשה עם צאצאים, בניגוד למה שקורה באירופה שבה ממאפייני ההומוסקסואליות היא חיים ללא צאצאים. מצד שני, עומדים הצאצאים העתידיים שזכותם להכיר את הוריהם הביולוגיים בנוסף להורים שלהם בפועל, כחלק ממרכיב הזהותי שלהם ומסיבות מוסריות כדוגמת גילוי עריות בין אחים למחצה. ביחס לזכות ההורות שהיא כלפי המדינה שתאפשר להם הורות, הזכות של הילדים היא יותר מובנית ודומה יותר לזכות טבעית.
במשפט החוקתי נחשבת הזכות לחיי משפחה כנגזרת חוקתית מהזכות לכבוד המפורשת בחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו. הזכות לחיי משפחה מתוארת בבג''ץ קו לעובד "אחד מיסודות הקיום האנושי... בין זכויות האדם ניצבת זכותו של אדם למשפחה במדרג העליון. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקניין, לחופש העיסוק, ואף לפרטיות ולצנעת הפרט". תולדה של הזכות לחיי משפחה וממנה הזכות להורות שהוכרה בפרשת נחמני כעדיפה על הזכות שלא להיות הורה במצב של ניגוד בין בני הזוג.[2]
זכות הילד להכיר את הוריו הוכרה באמנה לזכויות הילד של האו''ם (סעיף 7) – "הילד יירשם תיכף לאחר לידתו, ותהיה לו מלידתו הזכות להיקרא בשם, הזכות לקבל אזרחות, וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידם". הזכות קבלה ביטוי בדברי השופט שמגר "הזכות לדעת את המוצא הישיר היא חלק מן הדרך להבטחת כבוד האדם".[3]
סיטואציות שונות של ילד שגדל ללא הורים –
אימוץ- סעיפים 29-30 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ), קובעים שיש לרשום את פרטי ההורים הביולוגיים ב''פנקס האימוצים''. בהגיע המאומץ לגיל 18 יוכל להגיש בקשה לעיין בפנקס ובכפוף לאישור עו''ס או שופט יורשה לדעת מי הם הוריו. מפגש עם ההורה מותנה בהסכמתו ובליווי עו''ס. הזכות היא בלעדית מכיוון המאומץ תוך איזון מול ההורים המאמצים.[4]
אומנה - ההורים נשארים אפוטרופוסים על ילדיהם, אף על פי שהמדינה מעורבת אינטנסיבית בגידול הילד. סעיף 9 לחוק אומנה לילדים, התשע"ו-2016 (להלן: חוק האמנה), קובע: זכותו של ילד לדעת מיהם הוריו, להכיר את הוריו ואת בני משפחתו, ולשמור על קשר אישי עמם. הנה כי כן המחוקק מכיר בזכות להכיר את ההורים ואף בזכות קיום קשר אישי.
תרומה זרע וביצית – אין הסדר שמאפשר לילד להתחקות אחר הוריו. יש מאגר שמאפשר לרשם הנישואין לוודא שלא מדובר בגילוי עריות אבל אין מידע שאמור להחשף לילד. יש להשוות להסדרים בחו''ל, למשל במדינות שבדיה גרמניה ובריטניה תרומת זרע תתבצע אך ורק שלא באנונימיות אמנם ללא קשר משפטי מחייב.[5]
מתן אפשרות של תרומת תאי זרע או ביצית אנונימית מערב את הרשויות של המדינה באופן פוזיטיבי ביצירת המציאות של ילד שגדל ללא הוריו הביולוגיים. זאת בשונה ממציאות של אשה שנכנסת להריון מגבר שלא יודע על-כך, מעבר לכך שבדוגמא הזו יש אמא ביולוגית, כאן הסיפור הוא ברמת החירות של החברה לעומת הסדרה חוקית ופוזיטיבית של ילדים שנולדים לתוך המציאות הזו ללא מידע על הוריהם.
העולה מכל ההסדרים האלה שישנה חוסר בהירות משפטית בישראל בעניין הזכות של הילד להתחקות אחר הוריו ובעניין זכות לקיום קשר עימם. בעוד שבאמנה עצמה מוכרת הזכות לקיים קשר הורי, ובאימוץ יש זכות לגלות בגיל 18 מיהם ההורים, בכל התחום של תרומת גנטיות אין הסדר שכזה.
אפשר שהטעם הוא שזכותה של המשפחה שנזדקקה לתרומה גנטית לשמור על כך בסוד גובר על זכות הילד להתחקות אחר הוריו הביולוגיים. כמו-כן ייתכן שמעורב שיקול של ההורים שלא רוצים שייפגעו היחסים בעקבות הגילוי של ההורים הביולוגיים.
מאידך גיסא, אפשר לטעון שהתחקות אחר ההורים הביולוגיים היא זכות בסיסית שגוברת על שיקולים אחרים. לאור אמנת האו''ם לזכויות הילד עלה שטובת הילד צריכה להשקל ברום השיקולים. מובא במחקר שנערך ששני שליש מהנולדים מתרומות זרע רוצים להכיר את הוריהם הביולוגיים.[6] נתון שמוכיח שאנונימיות גנטית של ההורים היא אשליה.
טיעון נוסף שעולה הוא שסיכוי למחלות גנטיות בקשר רגיל הוא %2.5, כאשר מדובר בבני דודים הסיכוי %5, ואילו כאשר מדובר באחים הסיכויים הם בין 20 ל-25%. הסיכוי למחלות גנטיות משמעותית גדול יותר כאשר מדובר באחים. כנגד טיעון זה יש היום בדיקות גנטיות כמעט על כל הריון שיכולות לבדוק מבעוד מועד על בריאות הוולד. יש לציין גם שככל שעובר הזמן הבדיקות משתפרות והחשש הזה קטן.
ההסדר הנוכחי סביב תרומות זרע ביצית מאפשר להתגבר על גילוי עריות באמצעות רשם הנישואין. עם זאת בימינו קיום יחסי מין אינו מותנה במעבר דרך מוסד הנישואין, אי-לכך בהחלט ייתכנו זוגות של אחים שלא יידעו בדבר קרבתם לעניין גילוי העריות, הן מהצד הדתי והן מהצד המוסרי אנושי. בעניין המחלות הגנטיות לא כל הזוגות הולכים לבדיקות התאמה גנטית בטרם תחילת הקשר האינטימי. באשר למחלות שמתגלות תוך-כדי הריון, אף שזו מציאות בדיעבדית שיכולה למנוע הולדת ילד חולה, לא כל זוג יהיה שלם עם הפלה של תינוק אפילו חולה, כך שהמידע באשר מיהם האחים איתם יש פוטנציאל גדול למחלות גנטיות הינו דרוש ובסיסי למרות ההסדרים.
מכל-מקום ההסדרים הללו מתעלמים מהצורך היסודי של ילד בזהות הביולוגית שלו. בהיכרות עם הוריו אחיו ומשפחתו הביולוגית. הנתונים מראים ששאלת הזהות שלהם והמשפחה הביולוגית שלהם מלוות את הילדים שנולדים בדרכים אלו כל חייהם.[7] לדעתי ההתפחות הטכנולוגית מדגישה את הצרכים שפעם נתפסו כטבעיים והיום צריכים לקבל הכרה מחודשת.[8]
אריק אריקסון קובע ששלב גיבוש הזהות הינו השלב הקריטי ביותר להתפתחות הילד וממילא משפיע מאוד על העתיד הצפוי. שלבי ההתפתחות הינם היררכיים ובנויים על קומות קודמות, וכמו שמובא באמנת זכויות הילד של האו''ם עקרון התפתחות הילד הוא משמעותי בזכויות הילד החדשות.
במבט מרחיב, לא רק את הוריו הביולוגיים הילד לא יכול לפגוש אלא אף את אחיו וקרוביו הביולוגיים עם כל החום הטבעי והסיפור המשפחתי והזהותי. טענה שנשמעת לעתים היא בבחינת הסתפקות במועט שאפילו אם ההורה אינו רוצה להזדהות וקשר עם הילד, עדיין יש מקום להכיר את האחים למחצה שנולדו מאותו תורם. הקשר בין האחים למחצה הללו אינו תובע דבר מההורה, קשר זה יכול להעשיר את חיי הילדים להרחיב את המשפחות וגם למנוע בעיות של נישואי אחים. הצורך להכיר את האחים למחצה קיבל ביטוי בישראל בין היתר בכך שפתחו קבוצות בפייסבוק שנועדו כדי לדלג מעל האנונימיות ובאמצעות המידע שמתקבל על התורם שניתן אפשר להצליב בין נשים שקבלו תרומת זרע ולמצוא את האחים למחצה של הילדים.[9]
החסרון שמתלווה להכרה של הזכות הילד להתחקות אחר הוריו הינו שפחות אנשים יהיו מוכנים לתרום תאי זרע וביצית. סוף-סוף ככל שישנה יותר השלכה של התרומה על החיים לאחר-מכן סביר שיישקלו ההשלכות יותר בכובד ראש מאשר ארוע נקודתי של תרומה. במצב הנוכחי יש אנשים שייתכן שיש להם עשרות צאצאים, ככל שלאדם תהיה מודעות שעשרות ילדים יצבאו על פתחו יהיה בכך כדי לפגום במוטיבציה שלו. כמו-כן לעתים ההורים החדשים יכולים לחשוש לאבד את הילדים לטובת ההורים הביולוגיים. שיקול נוסף הוא שאכן ישנם אנשים שחשים פחות ראויים להורות ומסיבה זו דווקא הם מגיעים למסלול אנונימי. מנגד אפשר שצרכי השוק יפתרו את הפער ועל-ידי עליית המחירים וקיבוע של התפיסה שזה המצב יביאו לכך שיחזרו לתרום אם כי באופן מוגבל מהנוכחי.
בעיניי הסדר מתוקן יחייב אפשרות של ילד להתוודע להוריו הביולוגיים בכפוף לליווי של עו''ס או שופט בדומה להסדר של ילדים מאומצים, אך ללא חיובים משפטיים מתלווים מההורה. טובת הילד מצביעה על כך שהצורך הזה של הילד עולה על הזכות להורות, כך שהורה שלא יהיה מוכן להסדר ולמקום של הילד להכיר את הוריו הביולוגיים או לחלופין תורמים של תאי זרע או ביצית שלא יהיו מוכנים להסדר שכזה לא יתאפשר להיות חלק מהמערכת הממוסדת של הפריות מיוחדות.
כפי שהוכר בצורך של הילד להתחקות אחר הוריו ולקיים עימם קשר בחוק האמנה כך יש לבסס את הזכות כזכות בסיסית וחוקתית. יש להכיר גם בזכות הילד לקשר אישי עם הוריו באופן שהרשויות יסייעו בהקמת מסגרות ומוסדות שיקדמו אפילו רמה בסיסית של קשר, כל זה בליווי אנשי מקצוע מתחום הנפש כגון עו''סים ודומיהם. יש לקדם את העניינים האלה בין בהסדר של חקיקה בין בהכרה משפטית-חוקתית בזכות הזו.
עם זאת, יש לסייג את ההסדר, כך שההורים הביולוגים לא יהיו מחויבים משפטית לצאצאים שאין להם חפץ להתחייב אליהם. מעבר לכך יש לקבוע את ההסדר של היכרות עם ההורים הביולוגים כעמדת מוצא וברירת מחדל ורק אם לא יהיו מעונינים יסמנו שהם לא רוצים מראש. עם אפשרות מאוחרת לבקשה של הילד בזמן אמת שתעבור שוב להורים כדי לאפשר שינוי דעה שלהם. מכל-מקום ההסדר צריך להקבע באופן שיותנה בהסכמה של ההורים הביולוגים ולא בכפיה, אף שראוי לייצר תמריצים והסברה לכיוון הסכמה. באשר להורים החדשים, לעתים המאמצים, יש לדאוג גם לאינטרסים שלהם. במידה ויש להם בעיות פוריות שלא רוצים שיידעו, או מאוימים מניכוס הילד אחר השקעתם הרבה בגידולו.
בהתאם לעולה מהדברים, דעתי שיש לשקול בכובד ראש ולקדם את זכויות הילד להכיר ולהיות בקשר עם הוריהם ומשפחתם הביולוגיות. זהות הילדים מורכבת מהמעגלים הללו ואי-הכרה בצורך הבסיסי הזה של ילדים מהווה פגיעה בזכויות ילדים. נראה מהעיון בדברים שהצד הזה לא נשקל כראוי ביצירת ההסדרים הנוכחיים וכך הילדים נפלו קצת בין הכסאות. ככל שכחברה ניתן מענה לצרכי הילדים ייפתרו הרבה בעיות אצלהם שנוצרות בדרך-כלל עקב חוסרים אישיים וזהותיים.
[1] עינת רמון, מחיר החופש:מבניין האומה לנזילות האהבה ומפוסט-מגדר לפוסט-אנושיות, אקדמות כתב-עת למחשבה יהודית כח 43-62 (תשע''ג).
[2] דנ"א 2401/95 נחמני נגד נחמני, פ"ד נ(4) 661 (12 בספטמבר 1996).
[3] ע''א 5942/92 פלוני נ' אלמוני פ''ד מח(3) 837 (1994) פס' 8 לפס''ד של הנשיא שמגר.
[4] תיק אימוץ (י-ם) 41/00 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (2001), פס' 9-10 לפס''ד.
[5] "Sperm Donor Identity and Compensation": An Experiment with American Sperm Donors", Oxford Academic Journal of Law and the Biosciences, Volume 3, Issue 3, December, 2016.
[6] L. Mundy, Everything Conceivable: How Assisted Reproduction is Changing Men, Women, and the World, New.York 2007, pp. 177-204.
[8] M. Somerville, The Ethical Canary: Science, Society and the Human Spirit, Montreal and 49.Kingston 2004, pp. 48.
[9] https://www.mako.co.il/news-israel/local-q3_2016/Article-33de93ed3285751004.htm